Forex konusu ülkemizde ilk olarak yabancı şirketler üzerinden tartışılmaya başlanmıştı. İlk etapta herşey güzel giderken zaman içerisinde yabancı şirketler talimatlara aykırı hareket etmesi, para çekilmek istendiğinde iade etmemesi gibi sebeplerle mağduriyetler oluştu. İlk etapta işlemlerini kredi kartı ile yapanlar avukatları aracılığı ile ters ibraz (chargeback) talebi yapıp eğer harcamalar süresi içerisindeyse bankalarından ücretleri geri almaya çalıştılar. Fakat üzerinden geçen süre, işlemlerin gerçekten yapılmış olması, bir süre sonra ülkemizde foreks işlemlerinin hukuka uygun olması gibi sebeplerle çok az kısmı yatırdığı parayı geri alabildi.

Bu dönem içerisinde yerel forex firmaları da kuruldu. İlk günlerinde yabancılarla rekabet edemeyen yerli forex firmaları hem süreç içerisinde uzmanlıkların artırdı hem de yabancı şirket mağduriyetlerin çok artması ile birlikte yerli forex firmalarına bir yöneliş oldu. Süreç içerisinde devlet kurumlarının da konuya dahil olması ile birlikte vatandaş kendisini daha da güven içerisinde hissetti.

Her sektörde olduğu gibi forex konusunda da hukuksal sorunlar eksik olmuyor. En çok yakınılan konulardan birisi de sözleşmelerde yer alan özetle internet kesintileri, teknik problemler, meşguliyet, yoğunluk, kur güncellemesi sebebiyle talimatının gerçekleştirilememesi sebebiyle yaşanan hak kayıplarıdır.

Seçimlerin, büyük olayların olduğu dönemlerde yatırımcılar ne olacağını bilmese de Stop Loss için bir değer belirlemektedir. Fakat bu değere ulaşıldığında sistem talimatı yerine getirmemesi halinde büyük kayıplar oluşmaktadır. Karlı pozisyondayken yatırımcı kapatma talimatı verdiğinde teknik bir problem sebebiyle talimat yerine getirilemediğinden yatırımcı zarara uğramaktadır. Bu örnekler artılabilir. Burada bahsedilen teknik hata, finans dilinde kullanılan kişinin tecrübesizliği sebebiyle yaşadığı kayıplar değildir, sisteme bağlı teknik problemlerdir.

Teknik Problemler

Sermaye piyasası mevzuatı uyarınca internet üzerinden alınan her türlü emir, talimat ve/veya bildirimin tarih, zaman ve IP numaraları ve her türlü yatırımcı hareketine ilişkin log kaydı tutulmakta ve 5 (beş) yıl süre ile saklanmaktadır.

Müşterinin dijital ortamda verebileceği emirler şöyledir: “Piyasa Fiyatlı Emir“, “Limitli Emir“, “Stop Emir”, “Kar Almalı Emir”, “Zarar Durdurmalı Emir“ ve “Biri Gerçekleşirse Diğerini İptal Et Emri”

İşte bahsedilen problem bu emirlerin verilmesine rağmen gerçekleşmemesinden kaynaklanmaktadır.

Forex Sözleşmelerindeki Mücbir Sebep ve Sorumsuzluk Maddeleri

Genellikle forex müşteri sözleşmelerinde sorumsuzluk hali veya sorumluluklar başlıklı bir madde olmaktadır. Bu madde ile birlikte sözleşmenin mücbir sebepler maddesinin içeriği de aynıdır. Bu maddelerde forex şirketinin sorumlulu tutulamayacağı internetin yoğun olması, aşırı yük, bilgisayar sistemlerinin doğru çalışmasını engelleyen haller,  saldırılar, sisteme virüs bulaşması, kesintiler ve benzeri sebeplerle oluşan zararlardan sorumluluk kabul edilmemektedir.

İşte bu maddeler müşteri tarafından forex şirketi arandığında dile getirilmektedir. Gerçekten de ortada bir sözleşme olduğu için müşteri avukatına danışmadan vazgeçmekte veya avukatına sorsa da konu oldukça karışık olduğu için sonuç alınamamaktadır.

Forex Şirketleri İzin İle Kurulan Uzman Kuruluşlardır

Forex şirketleri ilgili kanun, yönetmelikler ve tebliğler çerçevesinde Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kurulmalarına izin verilmektedir. Bu izinler her forex şirketinin internet sitesinde yer aldığı gibi SPK tarafından da ilan edilmektedir. Bu özel kuruluş tespiti aşağıda değineceğimiz sorumluluğun belirlenmesi açısından önemlidir.

İnternet ortamında ortaya çıkabilecek siber suç eylemleri, büyük ölçüde bu ortamı sağlayan bilgisayar sistemi veya verilerine çeşitli maksatlarda ve haksız olarak yapılan müdahaleleri ve bu sistemde zararlı içerikli bir takım yayınları bulundurmak şeklinde olmaktadır. Örneğin, bir bilgisayar sistemine zarar verme amacı taşıyan , verilerin değiştirilmesi, bir bilgisayar sistemine zarar verici amaçlar için yetkisiz e-mailler (spam), virüsler, gibi zarar verici kodların ya da çocuk pornografisinin gönderilmesi gibi eylemler bu niteliktedir. ((Mahmut Koca, Ünal Tekinalp’e Armağan, C.3., İst. 2003, s.789-790) Bankacılık işlemleri alanında sözleşme özgürlüğü ilkesinin etkili bir şekilde uygulanmaması nedeniyle bankaların sorumluluğu konusunda özel düzenlemelerin ve yorumların yapılması da bir gerekliliktir. (Ahmet Battal, Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara, 2001, s.1)

Sorumluluk Sınırlarlandırılabilir Mi?

Sorumsuzluk hallerinin düzenlendiği Türk Borçlar Kanunu m.115’nde maddesi şöyledir:

MADDE 115, 3. fıkra: “Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.”

Kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülen hizmetlerde hafif kusurdan sorumlu olunamayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma, bu tür hizmetleri yürütenlerin hafif kusurlarının varlığı hâlinde de olsa sorumsuzluk kaydına yer vermelerinin uygun görülmemesi nedeniyle, hâkime takdir yetkisi verilmeksizin, kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlanmıştır. Zaten ağır kusur ile ilgili sorumsuzluk anlaşması mümkün değildir. Burada konu daha da ileri götürülüp, bu kurumların hafif kusurundan dahi sorumlu olacağı düzenlenmiştir. Bu durumda doğa olaylarından kaynaklanmayan, şirketin ihmali davranışları sebebiyle ortaya çıkan bütün hallerden forex şirketi sorumludur. Özet olarak denilebilir ki, birer güven kurumları olan forex şirketleri, müşterilerin talimatlarını özenle yerine getirmek için bütün tedbirleri almak zorundadırlar. Bu konuda objektif özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Bu bağlamda forex üyelik sözleşmelerinde sorumsuzluk halleri veya mücbir sebep olarak yukarıdaki hallerin sayılması da yok hükmündedir.

İnternet üzerinden faaliyetlerin yürütülmesinde en önemli sorun, hiç kuşkusuz güvenlik sorunudur. Hizmetinin güvenli bir şekilde sunulmasında müşterinin ve hizmet sağlayıcısının üzerine düşen yükümlülükler ve sorumluluklar vardır. Bu bağlamda, hizmet sunucusunun bu sistemin güvenliğine yönelik tüm tedbirleri almaları ve sistemi bilinen en son teknolojik gelişmeye uygun hale getirmeleri büyük önem taşımaktadır. Hiç kuşkusuz, müşterilerin de kullanılmak üzere kendilerine verilen kullanıcı adı, şifresi ve diğer bilgileri üçüncü kişilerin eline geçmesini önleyecek gerekli tedbirleri almaları ve bu konuda azami özeni göstermeleri gereklidir. TTK’nun 18. maddesindeki basiretli tacir hükmü de buna amirdir. Bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de BK’nun 115 ve 116/3 maddesine göre geçersizdir.

Fakat bahsettiğimiz konu sözleşmelerin şekli açısındandır, forex şirketine atfedilecek bir ihmalin olmaması veya müşterinin kusuru olması halinde konu farklı ele alınacaktır.

Müşterinin Kusuru Varsa…

Elbette usulsüz işlemin gerçekleşmesinde müşterinin birlikte kusuru bulunduğunun kanıtlanması durumunda tazminattan kusuru oranında mahsup talebinde bulunulabilir. Fakat dikkat edilmelidir ki müşterinin kusurunun ispat külfeti üstün durumda olan forex şirketine aittir.

Bankalar İle Benzerlik

Konuyu daha da netleştirmek için ilgili madde özellikle internet bankacılığı konusunda sıkça gündeme gelmektedir. Yargıtay bir güven kurumu olan ve hafif kusurundan dahi sorumlu bankaların, müşteriden kaynaklanmayan hallerde internet hesaplarının üçüncü şahısların eline geçmesi sebebiyle zarara uğrayan müşterilerinin zararlarından sorumlu olduğunu kabul etmektedir. Bankalarla forex şirketlerini kıyas kabul edebiliriz.

Bu yazımız forex şirketlerini hedef almamaktadır. Son zamanlarda sıkça gelen konu hakkında bilgilendirme amaçlanmıştır. Bilişim sistemleri devreye girdiğinde en zor husus ispat olduğu için her olay kendi şartlarına göre incelenmelidir.

 

Önceki yazıyı okuyun:
APPLE’IN VERGİDEN KAÇINMASI

İnternet bazı alanlarda sınırları kaldırmış olabilir ama konu vergi olunca devletler kontrolü elden bırakmak istemiyor. Vergi kaçırma ile vergiden kaçınma...

Kapat