Kullanım ile ayırt edicilikSınai Mülkiyet Kanunu‘nun (SMK) 5. maddesinin (c) fıkrasına göre ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirtenveya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler marka olarak tescil edilemez. Bu hüküm eski 556 Sayılı KHK’da da yer aldığı için eski içtihatlar ve doktrin görüşlerini yine uygulama alanı bulacaktır.
Bu tür bir yasaklama getirilmesinin sebebi herkes tarafından serbestçe kullanılması gereken bir işaret bir kişinin tekeline verilerek rekabet ortamının haksız bir biçimde sınırlandırılmasının önüne geçilmek istenmesindendir. Burada korunmaya çalışılan menfaat, kamunun menfaatidir.
Buradaki tanımlayıcı işaret çoğu zaman İngilizce ifadeler de olabilmektedir. Özellikle, ülkemizde yaygın olarak bilinen bir yabancı dildeki işaret ve ifadeler marka olarak tescil edilmemektedir. Doktrin ve Yargıtay özellikle ticaret alanında cins, çeşit ya da karakteristik özellik belirten bir kelime ya da işaretin yabancı dildeki karşılığının da marka olarak tescilinin mümkün olmadığı görüşündedir.
Bu konuda sık verilen bir örnek olarak Yargıtay’ın Pet Hospital kararını gösterebiliriz, (ll.HD. 07.02.2000, E. 1999/9814, K. 2000/829), bu markanın Hospital ve Pet sözcüklerinden oluştuğunu ve bu ibarenin İngilizce Süs Hayvanları Hastanesi anlamına geldiğini; bu haliyle bir meslek, sanat ve
ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan deyimlerden olduğunu; herhangi bir kişinin inhisarına bırakılamayacağını ve herkes tarafandan kullanılabileceğini hükme bağlamıştır. Yargıtay’ın Multicanal, Florist, Selpak Aqua, Servicemaster kararları da yabancı ifadelerin tescili konusunda sık verilen örnek kararlardır.

Bu tasviri işaret konusu bazen çok sonra da gündeme gelebilir. Kurum tescili yaptıktan sonra veya hiçbir başvuru yokken kullanım ile ayırt edicilik iddiası gündeme gelebilir. SMK m.5. f.2 gereği; Bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal veya hizmetlerbakımından bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu markanın tescili yukarıdaki fıkra gereğince reddedilemez.

Dolayısıyla bunlar ticarette herkes tarafindan kullanılsalar veya belli bir meslek, sanat ya da ticaret grubuna mensup olanları birbirinden ayırt etmeye yarıyor olsalar bile, somut olayda şartları varsa tesciline izin verilmiştir.
Bir markanın SMK m.5 f.2 gereği kullanım neticesi ayırt edici nitelik kazanabilmesi için belli bir mal veya hizmetle ilgili olarak yoğun bir tanıtım eşliğinde uzun süre kullanılması ve bunun sonucunda ticaret hayatinda kendini kabul ettirmesi, o malla ilgili çevrelerde bu işaretin belli bir işletmenin markasi olarak algılanmaya başlanması gerekir. İlgili marka bu yolla tescil engeli olan ifadeler karşısında ayırt edici nitelik kazanmış olacaktır. Bu hükümle markaya yapılan iyiniyetli yatırım korunmak istenmiştir. Her hangi bir sebeple tescil edilmemiş bir işareti, tamnması için büyük paralar
harcayan ve bu suretle onu kendisine bağlayan ve herkese bunu tanıtan işletme, marka olarak tescil ettirebilmelidir.(Tekinalp, Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, îstanbul 2002, s.355 vd).

Genellikle olayalarda bu kullanma ile ayırt edicilik öne sürülmekte fakat ispatta sorun yaşanmaktadır. Görüldüğü üzere tanıtım çok önemlidir, tanıtımın delilleri ortaya konmalıdır. Fakat bu tanıtımın etkisi, miktarı, sonuçları her olayda değerlendirilecektir. Örneğin internet ortamında bir marka hiç tanıtım yapılmasa dahi ilk olduğu için, yoğun kullanım ile birden bire ayırt edicilik kazanabilir.

2017-07-09T14:37:02+00:00 09/07/2017|Categories: Marka Hukuku|Tags: |
Önceki yazıyı okuyun:
MARKA İTİRAZINDA ÖNCEKİ BAŞVURU

Marka itirazlarında Kurum karar tarihindeki dosya durumuna göre karar verebilmektedir. Bu sebeple  olası bir aleyhe YİDK kararında mahkemeye gidildiğinde mahkeme...

Kapat